พ.ร.บ. ส่งเสริมสตาร์ทอัพ: กฎหมายใหม่ที่ “ลืม” นิยามผู้ก่อตั้ง และความเสี่ยงที่ไม่มีใครพูดถึง

คณะรัฐมนตรีเพิ่งเห็นชอบในหลักการร่างกฎหมายที่จะปลดล็อกการระดมทุนของสตาร์ทอัพไทยได้จริง แต่ร่างนี้เป็นเรื่องกฎหมายบริษัทล้วน ๆ ไม่ได้นิยามคำว่า “ผู้ก่อตั้ง” และไม่ได้แตะกฎหมายแรงงานเลย ซึ่งเป็นช่องว่างที่อาจทำให้ผู้ก่อตั้งกลายเป็นคดีในศาลแรงงานได้

เมื่อวันที่ 8 กันยายน พ.ศ. 2569 คณะรัฐมนตรีได้มีมติเห็นชอบในหลักการสำหรับร่างพระราชบัญญัติส่งเสริมสตาร์ทอัพ ซึ่งกฎหมายนี้ยังไม่ได้อยู่ในชั้นของการพิจารณาของรัฐสภาแต่อย่างใดนะครับ เพราะฉะนั้นเส้นทางยังอีกยาวไกล แต่ก็น่าดีใจไม่น้อยที่เริ่มมีการมองเห็นถึงปัญหาของกฎหมายที่ในบางครั้งยังก้าวไม่ทันกับบริบททางธุรกิจในประเทศ เรียกได้ว่ามาช้ายังดีกว่าไม่มานะครับ

ทีนี้เรามาดูกันครับว่าในร่างพระราชบัญญัติส่งเสริมสตาร์ทอัพฉบับนี้ มีเนื้อหาอะไรบ้างที่น่าสนใจ โดยผมสรุปมาจากเอกสารเรื่องสรุปมติคณะรัฐมนตรีที่เกี่ยวข้องกับวงงานด้านนิติบัญญัติเมื่อวันที่ 8 กันยายน 2569 ของสำนักกฎหมาย สำนักงานเลขาธิการวุฒิสภานะครับ โดยในเอกสารฉบับนี้ได้สรุปสาระสำคัญและประเด็นของร่างพระราชบัญญัติส่งเสริมธุรกิจสตาร์ทอัพเอาไว้ดังต่อไปนี้ครับ

1. ลักษณะของธุรกิจสตาร์ทอัพ

โดยพระราชบัญญัตินี้กำหนดให้ธุรกิจสตาร์ทอัพมีลักษณะ 4 ประการ คือ

1. เป็นบริษัทจำกัดที่มีระยะเวลาตั้งแต่จดทะเบียนจัดตั้งจนถึงวันที่ยื่นแบบคำรับรองเป็นบริษัทสตาร์ทอัพไม่เกิน 10 ปี
2. มีรายได้ต่อปีโดยเฉลี่ยจากรายได้ย้อนหลัง 3 ปีติดต่อกันไม่เกิน 300 ล้านบาท
3. ไม่เคยจ่ายเงินปันผล และ
4. ไม่เป็นบริษัทจำกัดที่มีบริษัทอื่นถือหุ้นในลักษณะควบคุมกิจการ

โดยสถานะการเป็นธุรกิจสตาร์ทอัพจะไม่ได้มาโดยอัตโนมัตินะครับ จะต้องมีการยื่นแบบขอรับรองตนเองว่ามีลักษณะตามที่กฎหมายกำหนดต่อสำนักงานนวัตกรรมแห่งชาติผ่านระบบอิเล็กทรอนิกส์ด้วย โดยต่อไปสำนักงานนวัตกรรมแห่งชาติก็จะเป็นเจ้าภาพในการจัดทำระบบการขอรับรองตนเองนี้เพื่อให้เข้าไปยื่นเอกสารได้ครับ

จะสังเกตได้ว่าลักษณะของธุรกิจสตาร์ทอัพตามพระราชบัญญัติฉบับนี้ เป็นการนำเอาคำนิยามที่มีอยู่ทั่วไปในบริบทของธุรกิจสตาร์ทอัพ ซึ่งมุ่งเน้นไปที่ธุรกิจที่เพิ่งเริ่มต้น โดยใช้เกณฑ์ของอายุบริษัทและรายได้ของบริษัทเป็นหลัก แต่ไม่ได้กำหนดว่าจะต้องมีการนำเทคโนโลยีหรือมีลักษณะของนวัตกรรมอย่างหนึ่งอย่างใดในการประกอบธุรกิจ นั่นหมายความว่าธุรกิจทั่ว ๆ ไปที่ไม่ได้มีลักษณะเป็นบริษัทเทคโนโลยี ก็อาจจะมีสิทธิ์ได้รับประโยชน์จากพระราชบัญญัติส่งเสริมสตาร์ทอัพฉบับนี้ด้วยเช่นกันครับ

อนึ่ง เกณฑ์ “ไม่เคยจ่ายเงินปันผล” เป็นจุดที่ควรระวังนะครับ เพราะอาจทำให้บริษัทที่ตั้งมานานและเคยจ่ายปันผลแล้ว หลุดจากการเป็นสตาร์ทอัพตามนิยามนี้ทันที ทั้งที่ในทางธุรกิจอาจยังอยู่ในโหมดการเติบโตอยู่ก็ได้ จึงเป็นเรื่องที่ผู้ก่อตั้งควรวางแผนแต่เนิ่น ๆ ครับ

2. สิทธิและประโยชน์ของบริษัทสตาร์ทอัพ

ในร่างพระราชบัญญัติส่งเสริมสตาร์ทอัพได้มอบหมายหน้าที่ในการส่งเสริมกิจการสตาร์ทอัพให้กับสำนักงานนวัตกรรมแห่งชาติ โดยสามารถแบ่งสิทธิประโยชน์ได้ 3 ส่วนครับ

ส่วนที่ 1 ด้านเงินทุน

สำนักงานนวัตกรรมแห่งชาติอาจให้เงินทุนได้หลากหลายรูปแบบ รวมไปถึงการให้กู้ยืม เข้าถือหุ้นหรือร่วมทุนกับบริษัทสตาร์ทอัพ และจัดตั้งหรือร่วมกับบุคคลอื่นจัดตั้งนิติบุคคลเพื่อร่วมลงทุนได้ครับ

ส่วนที่ 2 ด้านกฎหมาย (ยกเว้นบางมาตราของ ป.พ.พ.)

ส่วนนี้มีลักษณะการยกเว้นไม่นำบทบัญญัติบางมาตราของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาบังคับใช้กับบริษัทสตาร์ทอัพ ดังต่อไปนี้ครับ

1. มาตรา 1102 และมาตรา 1229 อันเป็นข้อห้ามไม่ให้บริษัทจำกัดเสนอขายหุ้นต่อประชาชนและออกหุ้นกู้เพื่อระดมทุน เมื่อยกเว้น 2 มาตรานี้แล้ว บริษัทที่เป็นสตาร์ทอัพจะสามารถเสนอขายหุ้นต่อประชาชน รวมถึงการออกหุ้นกู้เพื่อระดมทุนได้ โดยการเสนอขายหุ้นนั้นต้องได้รับความเห็นชอบจากที่ประชุมผู้ถือหุ้น และต้องเป็นไปตามหลักเกณฑ์ที่คณะกรรมการกำกับตลาดทุนกำหนด ในส่วนนี้ผมเชื่อว่าน่าจะมีหลักเกณฑ์เกี่ยวกับการทำรายละเอียดของหุ้นที่เสนอขาย คล้ายกับการเสนอขายให้ประชาชนในตลาดหลักทรัพย์ และมีข้อสังเกตเล็กน้อยครับว่า ปกตินักลงทุนที่จะเข้าไปซื้อหุ้นในบริษัทสตาร์ทอัพจำเป็นต้องมีการตรวจสอบหรือทำ due diligence ให้ครบถ้วนก่อนลงทุน ทั้งด้านการเงิน บัญชี ความเป็นไปได้ทางธุรกิจ และด้านกฎหมาย หรือจ้างมืออาชีพมาทำหน้าที่แทน แต่ประชาชนทั่วไปยังมีความรู้อย่างจำกัด อาจต้องเร่งให้ความรู้มากขึ้น มิฉะนั้นบรรดามิจฉาชีพอาจฉวยโอกาสนี้หลอกลวงและสร้างความเสียหายแก่ประชาชนได้ครับ
2. มาตรา 1119 วรรค 2 ซึ่งกำหนดว่าการใช้เงินค่าหุ้นนั้นผู้ถือหุ้นจะหักหนี้กับบริษัทไม่ได้ มาตรานี้เป็นผลโดยตรงที่ทำให้ไม่สามารถแปลงหนี้สินเป็นทุนได้โดยตรง จึงนำเครื่องมือทางการเงินที่สตาร์ทอัพในโลกตะวันตกใช้กันเป็นประจำมาใช้ในไทยไม่ได้ หากยกเว้นมาตรา 1119 วรรค 2 กับบริษัทสตาร์ทอัพ จะทำให้เข้าถึงเครื่องมือทางการเงินได้มากขึ้น เช่น convertible note หรือ SAFE (Simple Agreement for Future Equity) ซึ่งเป็นเครื่องมือที่ให้เงินแก่สตาร์ทอัพไปก่อนและมีข้อตกลงแปลงเงินจำนวนนั้นเป็นหุ้นเมื่อครบเงื่อนไข ทำให้ต้นทุนและเวลาในการระดมทุนของสตาร์ทอัพลดลงได้มากครับ
3. มาตรา 1143 เป็นข้อกำหนดห้ามมิให้บริษัทเป็นเจ้าของถือหุ้นของตนเอง ซึ่งการทยอยให้หุ้นหรือ Vesting เป็นเครื่องมือสำคัญในการป้องกันความเสี่ยงไม่ให้ผู้ร่วมก่อตั้งคนหนึ่งคนใดเดินออกจากบริษัทพร้อมกับหุ้นจำนวนมาก อันจะก่อความเสียหายต่อการทำงานและขวัญกำลังใจของทีมอย่างมาก อีกทั้งยังเป็นเครื่องมือจูงใจให้ผู้ก่อตั้งทำงานให้สตาร์ทอัพนานขึ้น เพราะยิ่งอยู่นานและทุ่มเทมาก ก็ยิ่งได้รับหุ้นมากขึ้นครับ
4. มาตรา 1222 ที่กำหนดให้ต้องเสนอหุ้นที่ออกใหม่ให้ผู้ถือหุ้นเดิมก่อน อันเป็นการจำกัดกลุ่มบุคคลที่จะมีสิทธิ์ถือหุ้นค่อนข้างมาก และเป็นอุปสรรคต่อการจัดสรรหุ้นให้พนักงานหรือที่เรียกว่า ESOP ซึ่งเป็นหุ้นที่จัดสรรไว้เป็นแรงจูงใจในการดึงคนเก่ง ๆ เข้ามาเป็นลูกจ้าง โดยหุ้นส่วนนี้จะมีมูลค่าสูงขึ้นพร้อม ๆ กับมูลค่าของบริษัท ทำให้บริษัทมีเครื่องมือดึงดูดคนเก่งเพิ่มขึ้นนอกจากเงินเดือนครับ
5. มาตรา 1142 ซึ่งเป็นข้อห้ามมิให้มีการเปลี่ยนแปลงสิทธิของหุ้นบุริมสิทธิ ในทางปฏิบัติมาตรา 1142 ถือเป็นหนึ่งในอุปสรรคใหญ่ของการระดมทุน โดยเฉพาะจากนักลงทุนสถาบัน เพราะนักลงทุนสถาบันส่วนมากจะเข้ามาลงทุนโดยให้บริษัทออกหุ้นบุริมสิทธิ ซึ่งในรอบการระดมทุนหลัง ๆ มักมีสิทธิ์แตกต่างจากรอบแรก และมีการโยกย้ายสิทธิ์ไปตามผลการเจรจาแต่ละรอบ เช่น ลำดับการได้รับชำระเงินจากการขายบริษัท (Liquidation Preference) เงื่อนไขเรียกให้ขายหุ้น (Drag Along) หรือร่วมขายหุ้น (Tag Along) หากแก้ไขสิทธิ์เหล่านี้ไม่ได้ ก็ยากที่จะออกหุ้นในการระดมทุนรอบใหม่ครับ

ส่วนที่ 3 สิทธิประโยชน์ตามกฎหมายเฉพาะ

เช่น การเข้าเมืองและการทำงานของคนต่างด้าว ทรัพย์สินทางปัญญา ภาษี หรือสิทธิอื่น ๆ โดยสำนักงานนวัตกรรมแห่งชาติจะมีหน้าที่ประสานกับหน่วยงานที่รับผิดชอบกฎหมายเรื่องนั้น ๆ เพื่อให้สิทธิและประโยชน์อย่างเหมาะสมแก่บริษัทสตาร์ทอัพ ซึ่งมีข้อน่าสังเกตว่าหลายอย่างมีอยู่แล้วแต่ต้องผ่านเกณฑ์การพิจารณาของหน่วยงานอื่น เช่น คณะกรรมการส่งเสริมการลงทุน (BOI) ซึ่งให้สิทธิยกเว้นภาษีและสิทธินำคนต่างด้าวเข้ามาทำงานในเงื่อนไขพิเศษ เป็นต้นครับ

อีกจุดที่ควรรู้คือ สิทธิประโยชน์ตามร่างนี้ให้เป็นระยะเวลา 5 ปี และสำหรับสตาร์ทอัพที่ใช้เทคโนโลยีเชิงลึก (deep technology) ด้านการเกษตรหรือด้านอื่นตามที่คณะกรรมการกำหนด อาจได้รับสิทธินานขึ้นแต่ไม่เกิน 10 ปี และที่สำคัญคือกรอบกฎหมายนี้เป็น “ทางเลือก” (optional) นะครับ กล่าวคือสตาร์ทอัพจะเลือกเข้าใช้สิทธิตามร่างนี้หรือไม่ก็ได้ แม้ยื่นรับรองตนเองแล้วก็ยังเลือกไม่รับสิทธิได้ ถ้าเห็นว่าใช้กรอบกฎหมายอื่นได้ดีกว่า

สิ่งที่หายไปและไม่มีใครพูดถึง คือ นิยาม “ผู้ก่อตั้ง”

ร่างพระราชบัญญัติส่งเสริมสตาร์ทอัพนี้พูดถึงการยกเว้นประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์กับบริษัทที่มีสถานะเป็นสตาร์ทอัพ แต่ไม่ได้ให้คำนิยามของการเป็น “ผู้ก่อตั้ง” เอาไว้เลยครับ ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ปัจจุบันมีเพียงการพูดถึง “ผู้เริ่มก่อการ” เท่านั้น โดยหน้าที่ของผู้เริ่มก่อการสิ้นสุดลงเมื่อจดทะเบียนบริษัทเสร็จสิ้น แต่หน้าที่ของผู้ก่อตั้งนั้นยาวนานกว่านั้นมากครับ

ในทางกฎหมายแล้วผู้ก่อตั้งมีความหมายที่คลุมเครือมากครับ โดยมีลักษณะเป็นการผสมรวมกันของผู้ถือหุ้นในบริษัท กรรมการบริษัท และคนที่ทำงานให้กับบริษัท นอกจากจะไม่มีการกำหนดความหมายของคำว่าผู้ก่อตั้งเอาไว้แล้ว ความเข้าใจของเจ้าหน้าที่หรือหน่วยงานที่บังคับใช้กฎหมายที่เกี่ยวข้อง เช่น เจ้าพนักงานตรวจแรงงาน ต่อสถานะและลักษณะของการเป็นผู้ก่อตั้ง ก็ยังไม่ชัดเจนเช่นกัน ทำให้บางครั้งมีคำวินิจฉัยที่เจ้าพนักงานตรวจแรงงานมองว่าผู้ก่อตั้งเป็นลูกจ้างภายใต้กฎหมายแรงงาน จึงมีสิทธิ์ได้รับค่าชดเชยจากการเลิกจ้างเช่นเดียวกับลูกจ้าง หรือกำหนดโทษในกรณีที่บริษัทไม่จ่ายค่าจ้างให้ผู้ก่อตั้ง ทั้งที่ในความเป็นจริงผู้ก่อตั้งคือเจ้าของกิจการที่มาลงมือทำด้วย ฉะนั้นในเหตุการณ์ที่บริษัทขาดสภาพคล่อง หรือในช่วงแรกของการทำธุรกิจ ผู้ก่อตั้งมักไม่ได้รับเงินเดือน ซึ่งหลายครั้งอาจไม่ได้รับยาวนานเป็นปี ในกรณีเช่นนี้มันคือความรับผิดชอบและหน้าที่ของผู้ร่วมก่อตั้งที่จะต้องร่วมกันแบกรับภาระตรงนี้ครับ

มิหนำซ้ำ ในกรณีที่ผู้ร่วมก่อตั้งถูกเชิญออกหรือจากกันโดยไม่ดี ผู้ก่อตั้งที่ถูกเชิญออกก็อาจอาศัยช่องว่างตรงนี้มาดำเนินคดีกับบริษัทในฐานเลิกจ้างโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย โดยหวังจะได้รับค่าชดเชยที่ไม่ควรได้รับ หรือฟ้องบริษัทต่อศาลแรงงานในข้อหาเลิกจ้างไม่เป็นธรรม ช่องว่างทางกฎหมายตรงนี้ทำให้บริษัทต้องเสียเงินจำนวนมาก จนกระทบต่อการดำเนินธุรกิจ และสุดท้ายอาจถึงขั้นต้องเลิกทำธุรกิจกันเลยทีเดียวครับ

เพื่อให้เห็นภาพว่าทำไมช่องว่างนี้อันตราย ลองดูตัวเลขจริงครับ ถ้าผู้ก่อตั้งถูกถือเป็น “ลูกจ้าง” การเลิกจ้างจะมีค่าชดเชยตามกฎหมายตั้งแต่ 30 วันของค่าจ้างสุดท้าย ไปจนถึง 300 หรือ 400 วันตามอายุงาน (พ.ร.บ. คุ้มครองแรงงานฯ มาตรา 118 โดยอายุงาน 10 ปีขึ้นไปเท่ากับ 300 วัน และ 20 ปีขึ้นไปเท่ากับ 400 วัน) และยังอาจมีคดีเลิกจ้างไม่เป็นธรรม ที่ศาลแรงงานสั่งให้รับกลับเข้าทำงาน หรือชดใช้ค่าเสียหายได้ (พ.ร.บ. จัดตั้งศาลแรงงานฯ มาตรา 49) ที่สำคัญ ค่าชดเชยตามมาตรา 118 เป็นเรื่อง “ความสงบเรียบร้อยของประชาชน” จะตกลงสละล่วงหน้าหรือเอาอย่างอื่นมาแทนไม่ได้ ข้อตกลงซื้อหุ้นคืนในราคาพาร์จึงมีความเสี่ยงถ้าผู้ก่อตั้งถูกมองเป็นลูกจ้างครับ

ความแตกต่างของลูกจ้างและผู้ก่อตั้ง

ในการทำธุรกิจสตาร์ทอัพ โดยเฉพาะในช่วงเริ่มต้น จะต้องอาศัยความสามารถของคนหลายคนมาประกอบกันเพื่อให้ธุรกิจเกิดขึ้นได้จริงครับ เช่น คนที่เก่งด้านการตลาด การขาย ความรู้เฉพาะด้าน หรือด้านวิศวกรรม โดยบุคคลเหล่านี้ราว 99 เปอร์เซ็นต์ไม่ได้เข้ามาด้วยเจตนาขายเวลาแลกกับเงิน แต่เข้ามาลงแรง ลงความรู้ และบางครั้งลงเงินทุนด้วย เพื่อแลกกับการเป็นเจ้าของในกิจการที่มูลค่าจะเติบโตขึ้นเรื่อย ๆ หากธุรกิจไปได้ดี แรงจูงใจก็คือมูลค่าของธุรกิจในอนาคตนั่นเองครับ ผู้ร่วมก่อตั้งในช่วงเริ่มต้นต้องทำงานหนักมากเป็นเวลานาน และจำเป็นต้องสละเงินเดือนของตัวเองเพื่อนำเงินไปใช้ในด้านอื่นของธุรกิจ หากธุรกิจล้มเหลวก็จะไม่ได้อะไรเลย แต่หากสำเร็จก็มีโอกาสได้รับผลตอบแทนสูงเช่นกันครับ

ส่วนลูกจ้างนั้นโดยมากจะเข้ามาหลังจากธุรกิจเริ่มอยู่ตัวพอเลี้ยงตัวเองได้บ้างแล้ว ผู้ร่วมก่อตั้งจึงจ้างพนักงานมาช่วยงานด้านต่าง ๆ ซึ่งลูกจ้างที่เข้ามาย่อมคาดหวังรายได้ประจำทุกเดือน มีลักษณะของการขายเวลาและความสามารถเพื่อแลกกับรายได้ประจำ มองหาความมั่นคงด้านรายได้เป็นหลัก และรับผิดชอบเฉพาะหน้าที่ของตัวเองตามที่ตกลงไว้กับนายจ้าง ส่วนนายจ้างก็มีหน้าที่จ่ายค่าตอบแทนตามที่ตกลงกัน สำหรับลูกจ้างนั้นมีกฎหมายคุ้มครองไว้หลายแง่มุม เช่น เวลาทำงานที่กฎหมายกำหนดไม่เกิน 8 ชั่วโมงต่อวัน และมีสิทธิ์ได้รับค่าล่วงเวลาหากทำงานเกินวันละ 8 ชั่วโมง และหากนายจ้างไม่จ่ายเงินเดือน ลูกจ้างก็มีสิทธิ์ร้องเรียนต่อเจ้าพนักงานตรวจแรงงานได้ครับ

จากตัวอย่างข้างต้นจะเห็นได้ว่า กฎหมายแรงงานออกแบบมาเพื่อคุ้มครองคนที่ขายเวลาและความสามารถเพื่อแลกกับรายได้ประจำ มากกว่าคนที่เป็นเจ้าของธุรกิจอย่างผู้ร่วมก่อตั้ง แต่เมื่อไม่มีการกำหนดความหมายหรือลักษณะของผู้ก่อตั้งไว้ และหากผู้บังคับใช้กฎหมายไม่เข้าใจธรรมชาติและความแตกต่างของลูกจ้างกับผู้ก่อตั้ง ก็อาจก่อให้เกิดความสับสนระหว่างสถานะของทั้งสองตำแหน่งนี้ได้ครับ

วิธีการเพื่อลดความเสี่ยง

ในทางกฎหมายแรงงาน ศาลหรือเจ้าพนักงานตรวจแรงงานจะดูเงื่อนไขสำคัญ 2 อย่าง นั่นคือ มีการจ่ายเงินเดือน และที่สำคัญที่สุดคืออำนาจบังคับบัญชา หากมีการใช้อำนาจบังคับบัญชาแล้ว ก็ย่อมถือได้ว่ามีลักษณะของความสัมพันธ์เชิงนายจ้างและลูกจ้าง และตกอยู่ภายใต้ขอบเขตของพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน ซึ่งกำหนดสิทธิและหน้าที่ของนายจ้างและลูกจ้างไว้ครับ

ดังนี้ ในการทำงานระหว่างผู้ร่วมก่อตั้ง ควรมีการทำสัญญาผู้ร่วมก่อตั้งที่รัดกุมเป็นลายลักษณ์อักษรให้ชัดเจนว่าความสัมพันธ์มีลักษณะเป็นผู้ร่วมก่อตั้ง มีหน้าที่อะไรบ้าง และที่สำคัญไปกว่านั้นคือ ข้อเท็จจริงในทางปฏิบัติต้องไม่มีลักษณะของการใช้อำนาจบังคับบัญชาด้วย เพราะแม้จะมีสัญญาเป็นลายลักษณ์อักษร แต่หากในทางปฏิบัติปฏิบัติต่อกันเหมือนลูกจ้าง เมื่อเกิดข้อพิพาทไปที่ศาลหรือเจ้าพนักงานตรวจแรงงาน ก็มีความเสี่ยงสูงที่จะถูกมองว่าเป็นความสัมพันธ์แบบนายจ้างลูกจ้างครับ

นอกจากการทำสัญญาผู้ร่วมก่อตั้งให้ชัดและระวังเรื่องอำนาจบังคับบัญชาแล้ว ยังมีอีกไม่กี่ข้อที่ช่วยลดความเสี่ยงได้ครับ

• แยกเรื่องหุ้นออกจากเรื่องการจ้างงาน โดยให้เงื่อนไข vesting และการซื้อหุ้นคืนอยู่ในสัญญาผู้ถือหุ้น (shareholders’ agreement) ไม่ใช่ผูกกับ “การเลิกจ้าง” ตามภาษากฎหมายแรงงาน
• ตั้งราคาซื้อหุ้นคืนตามมูลค่ายุติธรรมหรือสูตรคำนวณ แทนราคาพาร์ เพื่อลดความเสี่ยงที่จะถูกมองว่าเป็นการริบหรือหักค่าตอบแทน
• พิจารณาจ่ายเป็นค่าตอบแทนกรรมการ (director’s remuneration) แทนเงินเดือนแบบลูกจ้างในกรณีที่เหมาะสม
• จังหวะเวลาของข้อตกลงสละสิทธิสำคัญมาก ข้อตกลงที่ทำ “หลัง” ออกจากงานแล้ว เมื่อพ้นอำนาจบังคับบัญชาของบริษัทแล้ว มักใช้บังคับได้ ส่วนที่ตกลงล่วงหน้าตอนยังเป็น “ลูกจ้าง” คือตัวที่เปราะบางที่สุด

ทั้งนี้ต้องเน้นว่าวิธีเหล่านี้ “ลด” ความเสี่ยง ไม่ได้ “ตัด” ความเสี่ยงนะครับ เพราะสุดท้ายศาลดูที่เนื้อแท้ของความสัมพันธ์ และสิทธิขั้นต่ำตามกฎหมายแรงงานสละล่วงหน้าไม่ได้

แล้วจะเกิดอะไรต่อไป

อีกเรื่องที่น่าติดตามคือ ในการเสนอเรื่องครั้งนี้ คณะรัฐมนตรียังมอบหมายให้กรมพัฒนาธุรกิจการค้าไปแก้ไขประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ เพื่อให้ “บริษัทจำกัดทุกแห่ง” ไม่ใช่เฉพาะสตาร์ทอัพ ทำเรื่องเหล่านี้ได้ด้วย (ออกหุ้นกู้ เสนอขายหุ้นต่อประชาชน แปลงหนี้เป็นทุน ฯลฯ) ซึ่งน่าสนใจว่าเรื่องทำนองนี้เคยผ่าน ครม. มาแล้วครั้งหนึ่งเมื่อปี 2560 แต่ต่อมาถูกถอนร่างออกไป จึงต้องดูกันต่อว่ารอบนี้จะไปถึงฝั่งหรือไม่ครับ

คำถามที่พบบ่อย

พ.ร.บ. ส่งเสริมสตาร์ทอัพ บังคับใช้แล้วหรือยัง? ยังครับ คณะรัฐมนตรีเพียงเห็นชอบ “ในหลักการ” เมื่อ 8 กันยายน 2569 ยังต้องผ่านการตรวจพิจารณาและรัฐสภาอีกหลายขั้น จึงยังไม่เป็นกฎหมายที่ใช้บังคับได้

ธุรกิจแบบไหนเข้าเกณฑ์เป็น “สตาร์ทอัพ” ตามร่างนี้? บริษัทจำกัดอายุไม่เกิน 10 ปี รายได้เฉลี่ย 3 ปีย้อนหลังไม่เกิน 300 ล้านบาท ไม่เคยจ่ายปันผล และไม่ถูกบริษัทอื่นถือหุ้นแบบควบคุมกิจการ โดยยื่นรับรองตนเองต่อสำนักงานนวัตกรรมแห่งชาติ ไม่จำเป็นต้องเป็นบริษัทเทคโนโลยี

ผู้ก่อตั้ง (founder) ถือเป็นลูกจ้างตามกฎหมายไทยหรือไม่? กฎหมายไทยไม่ได้นิยาม “ผู้ก่อตั้ง” ไว้ การเป็น “ลูกจ้าง” ดูที่การจ่ายค่าจ้างและอำนาจบังคับบัญชาเป็นหลัก ไม่ได้ดูที่จำนวนหุ้น ดังนั้นผู้ก่อตั้งที่รับเงินเดือนและทำงานภายใต้การบังคับบัญชาก็อาจถูกมองเป็นลูกจ้างได้

ข้อตกลงซื้อหุ้นคืน (vesting/leaver) บังคับใช้ได้จริงไหม? ได้ แต่มีความเสี่ยงถ้าผู้ก่อตั้งถูกมองเป็นลูกจ้าง โดยเฉพาะการซื้อคืนราคาพาร์ เพราะค่าชดเชยตามกฎหมายแรงงานสละล่วงหน้าไม่ได้ ควรแยกเรื่องหุ้นออกจากการจ้างงาน ตั้งราคาตามมูลค่ายุติธรรม และทำข้อตกลงสละสิทธิหลังออกจากงาน

ESOP กับ Vesting ต่างจากหุ้นบุริมสิทธิอย่างไร? ESOP คือหุ้นที่จัดสรรให้พนักงานเป็นแรงจูงใจ, Vesting คือการทยอยให้หุ้นตามระยะเวลาการทำงาน, ส่วนหุ้นบุริมสิทธิคือหุ้นที่มีสิทธิพิเศษ (เช่น ลำดับการได้รับเงินคืน) ที่นักลงทุนสถาบันมักใช้ ทั้งสามอย่างปัจจุบันติดข้อจำกัดใน ป.พ.พ. ที่ร่างนี้จะปลดล็อกให้สตาร์ทอัพ

---

บทความนี้เป็นความเห็นและข้อมูลทั่วไป ไม่ใช่คำปรึกษาทางกฎหมายเป็นรายกรณี หากต้องการวางโครงสร้างผู้ก่อตั้ง ESOP หรือ vesting ให้รัดกุมตั้งแต่วันแรก ปรึกษาทีมงาน CorpJurist ได้ที่ info@corpjurist.com ครับ